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实际施工人追索工程款的诉讼路径——基于对判例的评析
发表时间:2018-10-29 发布者:Admin 点击率:266

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浙江永大(绍兴)律师事务所  王萍

    【摘要】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条赋予了实际施工人追索工程款的诉权,但该条款在适用过程中出现了较为混乱的局面,包括最高人民法院判例在内的司法审判结论极不统一。面对这一错综复杂的难题,首先应对实际施工人进行准确认定,以确立适格的权利主体;进而基于法律关系性质和请求权基础的不同对违法转包、分包与挂靠进行区分并最终走向不同的诉讼路径。在违法转包、分包的情形下,实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利应受到严格限制;在挂靠的情况下不能适用司法解释第26条,只有在发包人知情情况下,实际施工人才可直接起诉发包人。

    【关键词】实际施工人;工程款;转包;违法分包;挂靠

    在建设工程施工领域,违法转包、分包以及借用资质等情形经常发生,这些情形下的建设施工合同虽因违法而被认定为无效,但实际施工人的工程款请求权仍被许可,实际施工人除有权向与其签订施工合同的相对人请求支付工程款外,《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第26条[1]还赋予了实际施工人在一定条件下以发包人为被告主张工程款的权利,但该条款在适用过程中仍存在诸多模糊不清之处需加以厘清。

    一、 “实际施工人”之界定与认定

   (一)何谓“实际施工人”

    “实际施工人”的概念最初系由《解释》创设,《解释》本身并没有明确定义“实际施工人”,只是在第1条[2]、第4条[3]、第25条[4]和第26条中出现了这一用语,根据这四条的规定,可以看出“实际施工人”都是存在于无效建设工程施工合同中的施工方,具体包括两类主体:第一类是转包、违法分包中的施工方,承包人与发包人签订合同后,自己并不实际施工,而是与他人签订转包、分包合同,将工程转包或违法分包给他人施工;第二类是借用资质的施工方,即不具备资质的主体借用有资质的企业之名义承揽工程,住房城乡建设部在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称《办法》)中使用了“挂靠”这一实践中的习惯称谓并做出了相比《解释》更为具体详细的界定,《办法》的规定可资参考,出于方便,本文也将以 “挂靠”这一概念指称借用资质的情形。

   (二)谁才是“实际施工人”

    “实际施工人”的概念和类型虽然已经界定清楚,但实践中仍存在“实际施工人”的认定难题,因为现实中建设工程施工的当事人可能出于规避法律的目的,制造各种假象以掩盖转包、违法分包及挂靠的违法事实,如以承包人分支机构(如工程处、工程队)或委托代理人(如项目经理、工地负责人)等名义出现,这种外化的表象特征容易使人误认为双方的法律关系是内部的承包关系或是委托代理关系。

    那么,司法实践中审判机关是如何认定“实际施工人”的呢?通过检索部分判例可以加以考察。(2016)最高法民再273号一案中,法院认为《内部承包协议》具备了建设工程分包合同施工范围、施工工期、施工质量、价款支付、材料供应等实质性内容,双方之间工程分包关系成立,不能仅以该协议名称为内部承包协议为由否认工程分包关系。(2017)最高法民终377号一案中,法院根据双方签订了《内部承包协议》,又无其他证据证明双方形成了事实上的建设工程施工合同关系,从而否定了存在挂靠关系的主张。(2015)民申字第3608号案中,法院根据组织施工、购买材料、垫资等行为;支付中标交易费、担保费、保险费、电费及部分材料费、设备租赁费、农民工工资等费用;收款并出具载明为工程款并加盖工地印章的收据;对已完成工程量进行确认等一系列情形确认实际施工人。(2016)最高法民申2163号案中,法院认为实际施工人一般是指借用他人资质、挂靠他人以及违法转包和违法分包等无效合同中的施工人,他取代原承包人并实际履行其与发包人的建设工程施工合同,与发包人形成了事实上的合同关系。其是否直接与发包方签订合同、独立施工、独立结算是判断其是否为实际施工人的关键。并且在本案中,当事人虽与承包方无劳动合同关系,但仍被认定仅是工程项目部负责人,受委托全权管理工程施工,虽独立施工但并非实际施工人。(2013)民一终字第100号判决根据《协议书》明确约定系挂靠,并且当事人对工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏;且发包方已付的工程款项,是直接拨付至当事人的项目部和个人公司账户的,由此认定当事人属于实际施工人。

    从最高院的判例可以发现,判决书中对于实际施工人的认定都比较简单,缺乏明确统一的标准和充分的理由。例如,(2016)最高法民再273号案并未说明是如何通过《内部承包协议》的内容来区分内部承包和分包的,(2017)最高法民终377号案恰恰又是根据《内部承包协议》认定不属于实际施工人;(2016)最高法民申2163号案并没有准确地区分合法的施工人与实际施工人。

    实际施工人是独立于总包合同中的承包人之外的主体,不能仅仅根据“内部承包合同”的名称等表面形式判断,而应着重考察合同内容及履行情况以及实际施工人是否具有独立性等方面,从实质上加以把握。参考建筑法律法规的相关规定、结合司法裁判经验,我们可以综合考虑以下要素,对“实际施工人”进行合理的认定:

    1.根据施工方与承包人之间的关系加以认定。如果施工方与承包人存在隶属关系,则相当于是承包人自身履行施工义务,不属于实际施工人。所谓存在隶属关系,包括施工方是承包人的内设部门;双方存在资产产

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